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Rechtliche Grundlagen für die Entsendung von Mitarbeitern

Manche Aufträge spielen sich in einer Größenordnung ab, die die Zusammenarbeit von mehreren Unternehmen mit unterschiedlichen Kompetenzen aus Industrie und Gewerbe erfordern. Nur so ist die erfolgreiche Abwicklung eines größeren Bauprojekts überhaupt erst möglich.

Wenn Sie also Dienst- und Werksleistungen in Deutschland erbringen wollen oder wenn Sie aus der Baubranche sind und ausländische Subunternehmen beauftragen möchten, liefert Ihnen dieser Artikel einen Überblick über die wichtigsten rechtlichen Grundlagen zum Thema Entsendung von Arbeitnehmer.

Themen in diesem Artikel:

Was bedeutet Dienstleistungsfreiheit sowie Niederlassungsfreiheit in der EU?
„Entsandter Arbeitnehmer“ – Was ist das?
Was braucht ein Drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer?
Wann kann man das„Van-der-Elst-Visum“ beantragen? 
Wann kann ein drittstaatsangehöriges Unternehmen eine Dienstleistung durch eine Entsendung in Deutschland anbieten? 
Mit welchen Länder hat Deutschland Werksvertragsvereinbarungen?
Wann braucht man bei der Entsendung eine Werkvertragsarbeitnehmerkarte?
Wo erfolgt bei einer Entsendung die Beantragung für Drittstaatangehörige Arbeitnehmer?
Wieviele Werkvertragsarbeiter darf man in Deutschland durch eine Entsendung einsetzen?
Was ist ein Werkvertrag und was beinhaltet er?
Wie wird er das Werk vergütet?
Kündigung des Werkvertrages
Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG)

Was bedeutet Dienstleistungsfreiheit in der EU?

Nur für kurze Zeit gelten dieselben Regelungen bei der Erbringung von Dienstleistungen, wie für einen deutschen Dienstleister gelten. Demzufolge gilt dies für Werkverträge gemäß deutschem Recht. Trotzdem bleibt der Unternehmenssitz das EU-Herkunftsland.

Was bedeutet Niederlassungsfreiheit in der EU?

Sie erlaubt sowohl die Aufnahme und Ausübung von selbstständigen Erwerbstätigkeiten als auch die Gründung und Leitung von Unternehmen. Jedoch ist zur Einreise ein Personalausweis/Pass notwendig.

Gesetzliche Grundlagen Entsendung

Was braucht ein Drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer? 

Damit man ohne Probleme aus einem Nicht-EU-Staat einreisen kann, braucht man einen Aufenthaltstitel. Nur der richtige Aufenthaltstitel ermöglicht die Erwerbstätigkeit. Dieser muss jedoch vorab beantragt werden.

  • Erwerbstätigkeit oder selbstständige Tätigkeit ohne den dafür vorgesehenen Aufenthaltstitel hat Konsequenzen.
  • Die Folge sind hohe Geldbußen und Straßen für den ausländischen Arbeitnehmer, den Arbeitgeber und den Auftraggeber.

Wann kann man das „Van-der-Elst-Visum“ beantragen? 

Indessen können ausländische Arbeitnehmer, die ordnungsgemäß und dauerhaft beschäftigt sind, den Van-der Elst Aufenthaltstitel erhalten. Das Unternehmen des Arbeitgebers muss seinen Sitz in der Europäischen Union oder im Europäischen Wirtschaftsraumes haben.

Kurz gesagt ist man mit dem Van-der-Elst-Visum zur entsprechenden Erwerbstätigkeit und nur für die Dauer der Dienstleistungserbringung in Deutschland berechtigt.

Ausgenommen sind Drittstaatsangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat der EU eine langfristige Aufenthaltsberechtigung besitzen. Diese brauchen kein Van-der-Elst-Visum beantragen. Sie dürfen kurzfristige vorübergehende Dienstleistungen in Deutschland erbringen – 3 Monate im Zeitraum von 12 Monaten.

Alles zum Thema SubunternehmervertragSie möchten Ihre Mitarbeiter (auch Drittstaatsangehörige Mitarbeiter) nach Deutschland entsenden? Ihre Mitarbeiter müssen dauerhaft und ordnungsgemäß in Ihrem Unternehmen angestellt sein. Arbeitserlaubnis ist also ein Muss. Das Unternehmen soll den Sitz in einem EU-Mitgliedsstaat haben. Dann reicht das Van-der-Elst-Visum.

Wann kann ein drittstaatsangehöriges Unternehmen eine Dienstleistung durch eine Entsendung in Deutschland anbieten? 

Die Dienstleistung kann nur dann angeboten werden, wenn eine Werkvertragsvereinbarung zwischen Herkunftsstaat des Anbieters und der Bundesrepublik besteht.

Mit welchen Länder hat Deutschland Werksvertragsvereinbarungen? 

Deutschland hat mit folgenden Ländern Regierungsvereinbarungen geschlossen: (Auf Flaggen klicken, um zur Vereinbarung zu gelangen)

Bosnien und Herzegowina

 

Mazedonien

 

Türkei

 

Serbien Serbien

 

Unternehmen aus diesen Staaten dürfen deshalb ihre Arbeitnehmer für einen beschränkten Zeitraum und auf Werkvertragsbasis nach Deutschland entsenden.

Wann braucht man bei der Entsendung eine Werkvertragsarbeitnehmerkarte?

Außerdem brauchen drittstaatsangehörige Arbeitnehmer den richtigen Aufenthaltstitel und die Werksvertragsarbeitnehmerkarte. Folglich dürfen sie arbeiten, wenn beides vorhanden ist.

Wo erfolgt bei einer Entsendung die Beantragung für drittstaatsangehörige Arbeitnehmer?

Der Aufenthaltstitel wird bei der deutschen Vertretung im Heimatstaat beantragt.

Die Werkvertragsarbeitnehmerkarte wiederum wird bundesweit von der Agentur für Arbeit in Stuttgart ausgestellt.

Wieviele Werkvertragsarbeiter darf man in Deutschland durch eine Entsendung einsetzen? 

Werkvertragsarbeitnehmer Obergrenzen

Natürlich gilt diese Regelung auch für Unternehmen mit Sitz in einem EU-Mitgliedsstaat.

Was ist ein Werkvertrag?

Der Werkvertrag ist eine Vereinbarung zwischen Auftraggeber und einem beauftragten Unternehmen. Der Beauftragte verpflichtet sich hierbei zur „Herstellung eines Werks“ zu einem vereinbarten Preis. Indessen verpflichtet sich der Auftraggeber hingegen zur Zahlung des Werklohns.

Der beauftragte Unternehmer entscheidet allein über Arbeitsmittel, Mitarbeiter und Zeitaufwand. Das heißt, er arbeitet unternehmerisch selbstständig. Nachdem das Werk fertiggestellt ist,  muss der Auftraggeber das Endergebnis vergüten.

Wichtig ist, dass der Einsatz von Arbeitnehmern aus Drittstaaten nur auf Werkvertragsbasis erfolgt. Der Werkvertrag muss die Vorgaben des Bürgerlichen Gesetzbuches (§§631) erfüllen.
Nicht zu verwechseln mit der Arbeitnehmerüberlassung. Der Arbeitgeber überlässt dabei seinen Arbeitnehmer für einen begrenzten Zeitraum an einen Dritten.

Was beinhaltet ein Werkvertrag genau?

  1. Das zu liefernde Werk sollte ausführlich beschrieben sein.
  2. Abnahmetermin (Bei mehrteiligem Werk, mehrere Abnahmetermine)
  3. Die Vergütung beinhaltet die gesamten Kosten der Werksleistung inkl. Mehrwertsteuer.
  4. Zahlungsvereinbarung
  5. Abnahme ist für den Auftraggeber verpflichtend. Außer es ist anders vereinbart, dann wird  30 Tage nach dem Abnahmetermin bezahlt.
  6. Kündigt ein Auftraggeber den Auftragnehmer, ist er verpflichtet, das volle Honorar abzüglich Aufwendungen zu zahlen.
  7. Es können Urheberrechtsvereinbarungen bzw. Nutzungsverträge notwendig sein.
  8. Zusätzlich kann eine Regelung zum Stillschweigen des Auftragnehmers vorhanden sein.

Wie wird er das Werk vergütet?

Nachdem das Werk vertragsgemäß fertiggestellt und durch den Auftraggeber abgenommen ist, wird bezahlt. Hinzu kommt allerdings, dass bei großen Mängeln der Abnehmer lt. Gesetz oder lt. Werkvertrag Anspruch auf Abschlagszahlungen hat.

Vergütung nach Einheitspreisen

Hier ist ein Festpreis pro Leistungseinheit (Stück, Meter) vereinbart. Der Auftragnehmer kalkuliert aufgrund von:

– Tariflöhnen,
– geschätztem Zeitaufwand pro Leistungseinheit,
– Materialkosten,
– allgemeine Geschäftskosten und
– Zuschlag für Wagnis und Gewinn

Vergütung nach Zeitaufwand

Die  Vergütung hängt vom zeitlichen Aufwand ab. Es werden Stundensätze und Fahrzeiten bezahlt. Die Materialverrechnung wird im Vertrag vereinbart.

Vergütung nach Pauschalpreis

Auch diese Art von Vergütung ist möglich, allerdings bleibt der Preis auch dann gleich, wenn der Aufwand für den Auftragnehmer höher ist als erwartet.

Kündigung des Werkvertrages

Beide Seiten, Auftraggeber und Auftragnehmer, haben Kündigungsrecht. Also darf der Auftraggeber bis zur Fertigstellung des Werks frist- und grundlos den Werkvertrag kündigen.

Auftragnehmer darf dagegen nur dann kündigen, wenn das weiterarbeiten unzumutbar ist und die Mitwirkungspflicht nicht klappt. Trotzdem muss die bis zur Kündigung erbrachte Leistung abgegolten werden. Dafür muss der Arbeitnehmer den Anspruch auf Vergütung allerdings begründen und beweisen.

Entsendung – Qualifikation der Werkvertragsarbeitnehmer

Außerdem gilt als Voraussetzung für einen Werkvertrag, dass hauptsächlich Facharbeiter eingesetzt werden. Helfer erhalten nur einen Aufenthaltstitel, wenn sie für die Erfüllung der Arbeit unbedingt notwendig sind.

Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG)

Dieses Gesetz legt Mindestarbeitsbedingungen für Entsandte sowie regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer fest. Alle Arbeitgeber, ganz egal ob diese im Inland oder Ausland sitzen, sind verpflichtet, sich an diese Bedingungen zu halten.

  1. Zahlung des Mindestlohns
  2. Genehmigung des Mindesturlaubs
  3. Einhaltung von Höchstarbeitszeiten sowie Mindestruhezeiten
  4. Zahlung von Überstundenzuschlägen

Wichtig bei einer Entsendung: Es besteht Meldepflicht beim Zoll. Das bedeutet, dass vor Arbeitsbeginn eine Meldung in deutscher Sprache durch den Arbeitgeber eingereicht werden muss. Diese wird dann geprüft. Es kann zu erheblichen Geldstrafen kommen, wenn man keine Meldung macht. Die neuen Fragebögen für Neuanträge finden Sie unter www.zoll.de

Ab Mitte 2020 gibt es Neuerungen im Entsendegesetz

Die überarbeiteten Entsenderichtlinien müssen von der deutschen Bundesregierung bis 30.Juli 2020 in der nationalen Gesetzgebung umgesetzt werden. Hauptaugenmerk bei der Überarbeitung durch die europäische Union lag beispielsweise auf dem Schutz entsandter Arbeitskräfte im Sinne der Dienstleistungsfreiheit. Außerdem will man zusätzlich gleiche Wettbewerbsbedingungen für Unternehmen schaffen.
Durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wurden einige der wichtigsten Punkte veröffentlicht.
  • Gleicher Lohn für gleiche Arbeit.
  • Bessere Arbeitsbedingungen für entsandte Arbeitskräfte.
  • Arbeitslohn ist Arbeitslohn – keine Anrechnung von Aufwandserstattungen.
  • Besonderer Schutz langzeitentsandter Arbeitnehmer.
  • Klarere Regeln für Leiharbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer – kein Leiharbeitsdumping.
  • Mehr Transparenz auf dem europäischen Arbeitsmarkt.
  • Schutz vor Ausbeutung durch faire Mobilität.
Hier der gesamte Bericht zur Umsetzung der EU-Richtlinien durch das BMAS.

Für was und wann haftet der Auftraggeber bei einer Entsendung?

Der Auftraggeber haftet sowohl für die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestentgeltes (soweit im AEntG festgelegt) als auch  für die Zahlung von Beträgen an die Urlaubskassen, unabhängig vom eigenen Verschulden, wenn:

  • der von ihm beauftragte Unternehmer,
  • dessen beauftragter Nachunternehmer,
  • ein von diesem Unternehmer oder Nachunternehmer beauftragter Verleiher

die Mindestarbeitsbedingungen nicht erfüllt.

Wie lauten die Sonderbedingungen in Baubranche bei einer Entsendung?

Natürlich werden auch entsandte Arbeitnehmer bei der Urlaubs-und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft gemeldet. Während Einsätze, die länger als 4 Wochen dauern oder regelmäßig aufgesucht werden, beim örtlichen Gewerbeamt gemeldet werden müssen.

Wie sieht es mit der Sozialversicherung bei einer Entsendung aus? 

Gut zu wissen ist, dass die Sozialversicherungspflicht beim entsandten Arbeitnehmer bei bis zu 24 Monaten Entsendung im Entsendestaat aufrecht bleibt. Diese Sozialversicherung muss durch die A1 Papiere für jeden Arbeitnehmer nachgewiesen werden. Dafür ist die Bescheinigung durch den Versicherungsträger im Entsendestaat aufzufüllen.

Welche steuerlichen Regelungen sind zu beachten?

Wird ein ausländischer Subunternehmer von einem deutschen Hauptunternehmen beauftragt, entfällt die steuerliche Registrierungspflicht in Deutschland. Normalerweise wird eine Nettorechnung ausgestellt, auf der der Subunternehmer darauf hinweist, dass die Steuerschuld an den deutschen Auftraggeber übergeht. (UStG §13 b) Somit liegt die Verantwortung für die Versteuerung beim Auftraggeber.

Die steuerlichen Regelungen aber auch die Regelungen bei der Registrierungspflicht (längere Subunternehmerketten) können variieren. Im konkreten Fall empfehlen wir immer einen Rechtsexperten mit der Prüfung zu beauftragen.  Wenn Sie allerdings Bau- oder Dienstleistungen gegenüber einer privaten Person erbringen, müssen Sie Ihr Unternehmen in Deutschland umsatzsteuerlich registrieren. Auch die Leistung muss mit deutscher Umsatzsteuer abgerechnet werden. Die umsatzsteuerliche Registrierung erfolgt beim jeweiligen Finanzamt im Herkunftsland des Subunternehmers.


Wir haben diesen Beitrag mit Sorgfalt erstellt. Doch es handelt sich hier nur um eine grobe Zusammenfassung der gesetzlichen Grundlagen. Wir erheben keinen Anspruch auf Richtigkeit sowie Vollständigkeit. Ziehen Sie im konkreten Fall immer einen Rechtsexperten hinzu.

 

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